竞业限制协议没有约定经济补偿或者没有实际支付经济补偿，员工是否仍要履行竞业限制义务？

上周四，我们以《劳动人事之保密义务与竞业限制》为题，进行了律所内部的研讨，陈蕾律师作为主讲人，同大家分享了用人单位如何与劳动者签署保密协议和竞业限制协议，并就常见的疑问进行了解答与分析。...




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上周四，我们以《劳动人事之保密义务与竞业限制》为题，进行了律所内部的研讨，陈蕾律师作为主讲人，同大家分享了用人单位如何与劳动者签署保密协议和竞业限制协议，并就常见的疑问进行了解答与分析。

• 本文为陈蕾律师口述，星瀚市场部整理

《劳动合同法》第23条对保密义务和竞业限制作出规定：

用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。从上述条款中我们可以看到：保密义务是法定的，他是源于忠诚义务（劳动关系的人身依附性）的附随义务；所以，公司可以跟所有的员工都签署保密协议，保密协议的签署并不会增加公司的成本，反而有利于公司的平稳运营。

那么员工需要对什么内容进行保密？法律规定，是要对商业秘密和知识产权相关的事项，所以，我们建议大家在写保密协议的时候列明哪些是保密事项，从而可以在发生争议的时候明确举证。

在此我们也稍微展开讲一下哪些可以算作商业秘密，商业秘密要符合四个要件，分别是：（1）不为公众所知悉；（2）能为权利人带来经济利益；（3）具有实用性；（4）并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。大家可以看到，所谓商业秘密是要采取保密措施的，企业千万别一边说这是商业秘密，一边去公示这些文件或信息。

另外，我再讲一点，有些企业的保密协议名义上是“保密协议”，但是条款内容又嵌入了竞业限制的部分，就此我是不支持的；保密协议就是保密协议，竞业限制协议就是竞业限制协议，不要混同。为什么这么说？这就要讲到竞业限制。我们看到《劳动合同法》第23条的第二款讲到了竞业限制，其中提及“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。

企业可以对一些特定岗位的特定员工加强其保密义务、也就是采用竞业限制，但是竞业限制是有成本的，这也就是我说全员签署的保密协议中不要加入竞业限制条款的原因。大家看到，这是对企业的一种保障，因为如果员工签署了、而其之后违约了，那么劳动者需要向用人单位支付违约金。在劳动合同项下，法律能够支持的劳动者向用人单位支付违约金的情形非常少，只有两个地方，一个是企业为员工支付了培训成本、员工在服务期内提出离职的；另一个就是竞业限制的情况。

此外，《劳动合同法》的第24条也约定了竞业限制，法条规定：

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

法条规定的竞业限制期限是不能超过2年，如果企业所处的行业日新月异，发展速度很快，那么不约定2年，约定半年、1年都是可以的，毕竟这是有成本的；当然，实务中，约定2年的情况还是比较常见的。

接下去，就竞业限制的部分我来解答常见的几个疑问。

疑问一：企业是否需要全员签署竞业限制协议？

这里可以跟大家讲一个案例，有一家企业的保安流动速度很快，企业为了限制保安的流动，就与保安也签署了竞业限制协议，后来保安跳槽去别家公司继续担任保安，企业就告保安违反竞业限制协议。

仲裁的观点是很明确的：保安人员，仅为从事基础性体力劳动的工作人员，其工作岗位及工作性质决定了他不可能掌握公司的核心机密信息，他也不属于掌握企业商业机密的核心管理人员，故不属于法定的负有保密义务的主体。

所以我们说，全员签署竞业限制协议可能涉嫌滥用这个权利，而且也没有这样的必要，会有成本的增加。我们具体来看一下，会产生哪些成本？

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（以下称“司法解释四”）

第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

第七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

第九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

司法解释四中明确了，即便竞业限制协议中，用人单位没有约定经济补偿，劳动者只要履行了竞业限制的义务，其要求用人单位给予经济补偿的要求就会得到法院的支持。此外，如果一个劳动者从1月到6月都履行了竞业限制义务，这段时间内的经济补偿单位本来就要给到劳动者，而如果在6月的时候，用人单位提出解除竞业限制协议，那么劳动者还可以再获得三个月的经济补偿；毕竟劳动者找新的工作也需要时间，所以竞业限制协议不是想签就签、想解除就解除的。

疑问二：竞业限制的范围？

法律规定了：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。所以，常见的竞业限制对象就是高管或者高级别技术人员、高级别的销售人员等。

那么财务、低级别的销售人员等是否可以被纳入竞业限制的范围？有些财务会担心，如果签署了竞业限制协议，是不是以后就不能做财务了？我的理解是：主要是不从事相同的行业或者去有竞争关系的公司；毕竟财务的主要工作是对内的，比如，她原来是某个贸易公司的财务，离职之后，原用人单位当然不希望她去竞争对手公司继续担任财务，但是她来我们律师事务所担任财务，应该是可以的。至于如何判断是否是同业、是否有竞争关系，一般就是通过企业注册登记的营业范围和官方网站的表达。

疑问三：没有约定经济补偿或者没有实际支付经济补偿，员工是否要履行竞业限制义务？

这个问题我们换个角度看，其实是在讨论，员工是否可以以用人单位没有约定经济补偿或者没有实际支付经济补偿为由，从而不履行竞业限制义务？

这种情形下，员工常见的抗辩理由有三种，其一，可不可以认为这份竞业限制协议法定无效？其实，法定无效的情形在合同法中有明确约定，所以这个抗辩理由不能成立。

其二，可以说这份竞业限制协议缺乏主要条款吗？经济补偿相关的部分在司法解释四中有过相关规定，经济补偿只能说是一个一般条款，即便有约定方面的缺失，法律也给出了明确的救济办法。

其三，如果员工抗辩说竞业限制协议是格式条款，是否可以？就此，法院是不认同的。所以，上述理由都不能进行有效抗辩，竞业限制协议没有解除，员工还是要履行相关业务，不因用人单位没有支付经济补偿金而受影响。

此时大家是否会觉得对员工不公平？其实司法解释四中的第8条规定了：

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

此时的选择权就给到了员工。劳动者不仅可以要求用人单位补支付过去三个月的经济补偿，还可以参照司法解释四的第9条，再额外要求三个月的经济补偿。

司法解释四第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

这里再跟大家分享一个案例：劳动者与某化工公司签订了劳动合同以及保密及禁止竞业协议。在劳动者离职后，公司发现其投资设立了一家化工公司，经营业务与公司所经营的业务存在竞争关系，故起诉劳动者要求支付违约金50万元，但公司一直未向劳动者支付过经济补偿。

法院的观点是：原告与被告进行了保密及禁止竞业约定，该约定在保护原告经营利益的同时，也限制、影响了被告的就业权，但原告并未因此向被告支付相应的禁止竞业补偿对价，且在双方履行期间，原告对于被告违约造成的损失亦未提供充分依据。综合考量原告的经济损失、被告的经济承受能力，本院对违约金50万元数额做适当调整。最后法院判决劳动者支付10万元的违约金。

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