家族·观点离岸信托设立与构建的标准流程

离岸家族信托设立与构建的标准流程——以离岸财产保护类家族信托的设立与构建为例...

【导语】家族信托，究其实质是一个极为复杂且关乎家族基业长青的法律架构，必须慎之又慎。而家族信托的设立与构建绝不是一个孤立的定制计划，它必须置于特定家族(企业)总的财富保护、管理与传承计划中进行考量。

信托的种类繁多，不同类型的信托在设立与构建流程上往往差异很大，但是各类型的信托在设计与构件上都必须遵循一些信托设立与构建的基本规律。信托设立与构建的标准流程便是这些基本规律的体现。

离岸家族信托设立与构建的标准流程——以离岸财产保护类家族信托的设立与构建为例

离岸财产保护类家族信托不仅仅是最常见、最著名的离岸家族信托类型之一，也是最具兼容性的信托类型之一。离岸财产保护信托，不仅可以实现家族财产保护的功能，还能够实现税务筹划、控制权的合理保留、隐私保护等其他功能。离岸财产保护类家族信托设立与构建的标准流程也是多数离岸信托的主要设立与构建流程。

离岸财产保护类家族信托设立与构建的标准流程可以分为以下七个步骤。

1、对委托人的情况进行调查

在设立离岸信托之前，必须对委托人的经济状况有一个全面、详细的调查。

调查需要包含客户的资产、债务、责任和风险，甚至是商誉，这样可以保证委托人在信托置入财产后依然有充足的资产能够用于应对其债务、责任和风险，避免所设立的信托被法院认定为虚假信托，或存在欺诈转移的非法行为。

此外，必须对委托人可能的犯罪行为保持足够的警觉。无论在何种情况下，律师都不能够协助客户洗钱、逃避债务或者转移非法所得。

2、对委托人信托目的的调查

全面了解委托人设立离岸信托的目的十分有必要，这既能够被用于对抗欺诈转移以及类似的指控——如果委托人设立信托不仅仅是为了保护信托财产，而是含有其他的目的；也能够用于指导信托的设计，使之能够满足委托人的诉求。

委托人的非财产保护目的主要有三种：

资产管理的目的（资产的全球化分散、投资海外项目）；
税务筹划的目的；
个人或者家族的其他目的。

基于不同的目的，家族信托的构建逻辑自然不同。

3、离岸地的选择

在选择设立信托的离岸地时，至少应当考虑以下因素：

政治稳定性

政治稳定性和民众稳定性是重要考量因素，特别是准备在离岸地设立安排信托的时候。离岸信托更多的会在当地由受托人或其他类似的专业人士管理信托，所以政治危机很可能会给信托的运行造成延迟和不可挽回的损失。

经济稳定性

经济稳定性经常与政治稳定性相互交融。两者都是决定信托离岸地选择的先决条件。理想情况下，一个信托离岸地的经济实质可由当地人口状况、国内产出、基础设施和专业人士等数据衡量。应当意识到经济稳定性的重要性，确保所选地区的经济水平达到最低要求。

当地法律制度

必须考虑以下离岸地法律制度对信托的影响：信托法律；欺诈转移法律；与诉讼赔偿相关的法律(如是否存在惩罚性赔偿)；与信托隐私保护相关的法律；承认与执行外国裁判的法律；冲突法律；破产法；税法(包括国际税收协议等)；外汇管制的法律。

费用与成本

客户特别关心的事项包括：法律服务和会计服务的费用，设立费用、税费、受托人的费用以及资产管理费用，银行托管费用，等等。提前调查诸如此类的信息是非常重要的。一般建议在做决定前向不同专业人士，或到不同的服务机构，咨询相关费用。

交通与沟通的便利程度

在电话、传真和电子邮件盛行的时代，沟通交流没有太大的障碍。但是时差、航班和物流情况、当地节假日等都会对商务活动造成影响，需要事先安排好商务行程，灵活应对。此外，也不应完全忽略个人喜好也可能对离岸地的选择造成影响。

银行

有的时候，涉及离岸地实体的交易活动需要当地银行的参与介入。缜密的调查应当覆盖银行信誉、诚信度和财政稳定性。不同法域的银行业有许多重要的不同点。客户一般会倾向于选择著名的美国银行或者国际银行。应当注意，所选银行是否与中国有联结。

投资顾问

许多离岸地的银行都有高资质的投资顾问。但同时有更多的投资专家存在于银行之外的专业管理机构当中，当中有些投资专家以前也就职于银行当中。他们到薪酬更诱人的非银行机构，为高端的客户提供更有吸引力的替代选择，满足客户的多样化需求。

违反中国法律的可能性

使用离岸信托的过程中，一个最大的风险就是错误地选择和相信了当地专业人士而可能触犯中国法律。因此，确保所选择和面对的是敬业可靠的专家是非常重要的。家族办公室也可能帮助客户筛选和审视境外执行机构的专业人士，甚至以比KYC（know your customer）更为严格的标准来检查。诚信有道德的律师、会计等专业人士，甚至会对新业务十分谨慎。如果对当地的专业人士进行了在专业、品行和其执业机构等多方面的详尽调查，并认真筹划安排，同时符合离岸地和客户所在地的法律和税收政策的信托设计，风险将降至最低。

其他国家在当地的影响力

大多数离岸司法区域是小国家或者依赖性地区，它们往往受制于大国的经济势力，如中国在香港就具有较大的影响力。因此，信托顾问需要谨谨慎评价这些影响力可能在多大程度上侵犯离岸地信托对资产的保护功能。

4、设计离岸信托

设计离岸家族信托，即设计合适的信托架构和信托文件，以满足家族的诉求，并且使信托设立和运行的成本尽可能低。

1）几种经典的离岸信托架构

经典的信托架构有：单独信托、多个信托的组合、私人信托公司，以及信托与公司等工具的综合运用。

单一信托本身便具备对部分家族财产的保护、管理与传承的功能。如果家族成员分处世界各地，投资标的也分散在世界各地，那么从财产的隔离管理角度来说，家族需要设立多个信托。

许多财富家族会选择设计信托与公司相结合的家族信托架构，以信托持有公司的股权，以公司来管理家族财产。该架构具有如下功能：

控制权保留；
有限责任；
具有较高的私密性；
便利商业交易；
信托通过公司在不承认信托的国家间接持有家族财产；
利用不同国家和地区之间的税收政策和协议进行税务筹划。

在实践中，这种结构还存在着多种变化。例如，受托人可以以其非受托人身份设立一家公司，并用该公司代持家族财产。再如，对不可分的财产，家族可以通过设立家族有限合伙的方式来拥有财产，并将一部分有限合伙的利益置人家族信托。因此，多数财富家族的家族信托架构往往会非常复杂。

2）草拟信托协议和其他文件

律师必须尽早向委托人提供信托协议的草稿，并且进行详细解释。即使是最聪敏的委托人，也仍然需要时间来完全了解家族信托的运作。

如果需要设计子公司、有限合伙等复杂的信托架构，需要银行、资产管理人参与信托的运作，那么必须准备好与此有关的文件，如代持协议、托管协议、资产管理协议等。

5、选择离岸地专家

在离岸信托设立过程中，中国财富家族需要聘请一些离岸地的专家，一般有：

离岸地法律专家；
离岸地银行或信托公司；
投资组合经理；
离岸地会计师。

最好鼓励客户与这些专业人士多接触，促使他们之间建立起更稳固的关系，增大客户对他们的信任度，让客户更放心地把管理权力交给这些专业人士，而这也将有利于资产的保护。

6、关注离岸地信托法的发展，积极获取专家意见

关注离岸地近来的法律动向，如信托法的修改、重要案件的判决等，将为离岸信托的有效设立和保障功能的发挥提供方向。同时，建议委托人聘请离岸法律专家对信托在离岸地法律下所可能面对的法律风险进行审查，并出具相关法律意见。如果信托设计存在较高的法律风险，应当对信托进行修改。

7、执行信托文件和信托资金的到位

在完成以上步骤后，信托的利益相关人可以开始执行信托文件。建议至少准备三份信托文件，分别为客户、当地律师、离岸地的顾问所持有。资金可以从客户电汇到当地律师的信托账户，再到离岸地律师的信托账户，最后到达离岸信托账户。

[来源：摘自《家族信托——全球视野下的构建与运用》，作者：谢玲丽张钧李海铭]