胜任劳动者胜诉率

周一指导员讲堂78 应尽快明确“不胜任工作”认定标准

《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。...

当企业难以法律规定的“不胜任工作”为由辞退员工时，企业就会转而使用其它方式开除劳动者，劳动者则要承受更大损失。对此，有关人士提出——应尽快明确“不胜任工作”认定标准。

有关调查发现，企业在单方面辞退“不胜任”员工案件中胜诉率还不到一成，这究竟对劳动者是好事还是坏事？曾参与《劳动法》的论证与起草工作的华东师范大学法学院教授董保华的研究表明，当“不胜任”解除案件转化成违纪解除案件之后，用人单位的胜诉率会大幅度提高。这类案件中，在北京，企业的胜诉率是29%；在上海，企业的胜诉率是31%。

《劳动法》和《劳动合同法》均赋予了用人单位在“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”情况下的单方解除劳动合同权。但有关调查发现，企业在单方面辞退“不胜任”员工案件中胜诉率还不到一成。那么，这种情况是否真的有利于劳动者权益的保护？日前，《工人日报》记者采访了相关律师及专家。

五大原因致企业难“辞退”

据了解，《劳动法》第二十六条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

“然而，司法实践显示，用人单位行使这一法定解除权的行为大多被认定为‘违法解除劳动合同’，几乎屡用屡败。”3月29日，北京市中伦律师事务所劳动法业务组合伙人段海燕律师对《工人日报》记者说。

段海燕律师告诉记者，她的团队查询了2015年和2016年北京、上海、广州和深圳四地相关且公开的、用人单位以员工“不胜任”为由解除劳动合同的共329个案件的司法终审判决发现，四地用人单位的胜诉率普遍偏低，平均胜诉率仅为7.27%。

那么，用人单位在单方面辞退“不胜任”员工案件中败诉率较高的原因是什么？而各地法官又是本着何种思路作出了这种几乎“一边倒”的判决？

“我们总结发现，用人单位败诉的原因主要是未能或者未能充分举证证明劳动者不胜任、未能举证证明单方解除前对劳动者进行了调岗或培训、考核制度/目标/结果因未经劳动者认可而无效、考核制度因制定时未履行法定程序而无效、单方解除之前未通知工会等。”段海燕律师说。

段海燕律师进一步指出，因用人单位未能举证证明劳动者“不胜任”从而被认定解除违法的判决约占到了同类案件判决的47.25%，几乎占到了一半。其中，少数情形是用人单位未能提供任何证据来证明劳动者的不胜任，更多的情形是用人单位提供了一定的证据，但法院认为用人单位提供的证据不足以证明劳动者确属“不胜任”。

辞退难致企业另找理由开除

那么，用人单位在单方面辞退“不胜任”员工案件中败诉率较高，是否真的有利于劳动者权益保护？

对此，曾参与《劳动法》的论证与起草工作的华东师范大学法学院教授董保华对《工人日报》记者表示，如果企业正常行使“不胜任”解除权被限制甚至阻断，企业很有可能转向使用更严厉的条款比如寻找员工违纪的证据来开除员工，那么员工的损失会更大。因“不胜任”被解除劳动合同，员工还可以依法得到一个月工资的经济补偿；而因违纪被解除劳动合同，员工一分钱也拿不到，而且还要背负被开除的恶名。

据董保华介绍，他的研究表明，当“不胜任”解除案件转化成违纪解除案件之后，用人单位的胜诉率有较大幅度的提高。这类案件中，在北京，企业的胜诉率是29%；在上海，企业的胜诉率是31%。

“如果‘不胜任’的举证成本超过了寻找员工违纪举证的成本，客观上就使企业努力转向违纪的证明。”董保华说。

此外，北京中闻律师事务所律师沈斌倜对记者表示，如果正常渠道开除员工的成本较高，一些企业可能会采用“软裁员”的方式逼迫员工主动辞职，常见的手段有降薪、提高业绩指标或撤并部门等。

应明确“不胜任工作”的认定标准

据记者了解，我国现行劳动法律法规中关于“不胜任”这一概念的解释仅在原劳动部于1994年9月5日发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中有所体现。依据该文件规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

“随着我国20多年来经济的发展以及技术的进步，各类用工主体对岗位的设置越来越细化、多样化。在同一企业，相同工种或岗位但不同工作量的现象十分常见。上述规定的内容本身在实践中对用人单位和司法裁判者认定员工‘不胜任工作’的指导意义十分有限。”段海燕律师认为，在立法层面（包括法律、法规、司法解释等）有必要在现有规定基础上对认定“不胜任”的考核因素和认定标准作出原则性规定，一方面为用人单位正确行使“不胜任”解除权指明方向，另一方面便于仲裁员和法官在相对可预见的范围内行使自由裁量权。

值得一提的是，虽然我国现行劳动法中规定了工会在用人单位单方解除劳动合同情况下的监督权，但对此种的监督权范围及行使方式规定得过于笼统，实践中，工会的监督权往往沦为知情权，用人单位行使单方解除权与随之发生的劳动争议之间少了一道原本有力的屏障。

对此，段海燕律师认为，应增强工会对用人单位单方解除的监督权，以避免劳动争议的发生，促使用人单位不断规范其用工管理行为。

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