“末位淘汰”是否合法？

为了促使企业认真、科学、合理地进行岗位设置，用最少的人力资源发挥最大的经济效益，同时调动员工的积极性和主动性，使员工不断努力，提高自身的工作绩效，避免企业人浮于事，不少企业采用“末位淘汰”制对员工进行管理。那么，“末位淘汰”制是否合法呢？...

为了促使企业认真、科学、合理地进行岗位设置，用最少的人力资源发挥最大的经济效益，同时调动员工的积极性和主动性，使员工不断努力，提高自身的工作绩效，避免企业人浮于事，不少企业采用“末位淘汰”制对员工进行管理。那么，“末位淘汰”制是否合法呢？

基本案情

2005年7月，被告王某进入原告讯飞通讯有限责任公司（以下简称讯飞通讯）工作，劳动合同约定王某从事销售工作，基本工资每月3840元。该公司的《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度绩效考核分别为S、A、C1、C2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；S、A、C（C1、C2）等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作原则上考核为C2。王某原在该公司分销科从事销售工作，2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008年下半年、2009年上半年及2010年下半年，王某的考核结果均为C2。讯飞通讯认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。

2011年7月27日，王某提起劳动仲裁。同年10月8日，仲裁委作出裁决：讯飞通讯支付王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。讯飞通讯认为其不存在违法解除劳动合同的行为，故于同年11月1日诉至法院，请求判令不予支付解除劳动合同赔偿金余额。

浙江省杭州市滨江区人民法院于2011年12月6日作出（2011）杭滨民初字第885号民事判决：原告讯飞通讯（杭州）有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被告王某违法解除劳动合同的赔偿金余额36596.28元。宣判后，双方均未上诉。

案例分析

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这两条对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。本案中讯飞通讯以被告王某不胜任工作，经转岗后仍不胜任工作为由，解除劳动合同，对此应负举证责任。根据《员工绩效管理办法》的规定，“C（C1、C2）考核等级的比例为10%”，虽然王某曾经考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，讯飞通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然2009年1月王某从分销科转岗，但是转岗前后均从事销售工作，并存在分销科解散导致王某转岗这一根本原因，故不能证明王某系因不能胜任工作而转岗。因此，讯飞通讯主张王某不胜任工作，经转岗后仍然不胜任工作的依据不足，存在违法解除劳动合同的情形，应当依法向王某支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

最近，最高人民法院在《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》中明确表示，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

本案中用人单位既没有和员工约定不能胜任工作的考核方式、方法，也没有对员工不能胜任工作进行转岗培训，只是单方面约定绩效考核，并对考核不合格实行末位淘汰，并不符合相关法律规定，因此承担败诉的结果。在此笔者希望用人单位在劳动合同或公司规章制度里面明确约定好具体的考核方式，要用具体的可以量化的指标考核员工，做到制度上和程序上都是合法合理合规。同时也希望广大劳动者积极提高自身工作能力，适应公司的发展，实现双方共同成长。

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