百度推广广告

百度提供的是信息检索服务应承担事后防范责任

作为法律从业者，我认为更应该把目光聚焦在真正的责任主体医院，医院有没有过错，才是问题的关键。...

作者：北京实地律师事务所副主任秦峰律师

最近一段时间，因“魏则西”事件引起的话题在各大网站、自媒体、朋友圈热传，笔者在哀悼一个年轻生命消逝的时候，作为一个法律从业者也对正处于水深火热中的 “百度推广”产生了兴趣。这个让百度在“魏则西”事件中备受非议的商业模式，在此次事件中扮演的角色，在法律层面应当承当什么责任呢？

先说一篇近日在圈中传播的文章，标题叫做《"消失"的判决书终于找到了》，文章里面提到一个判决涉及百度推广服务。该案中一审法院审查认为百度提供的百度推广服务系百度基于搜索引擎技术推出的一种网络推广服务方式，该服务本质上仍属于信息检索技术服务，系基于网络技术而链接市场经营者自行制作的含有相关关键词的信息，据此一审法院驳回了原告起诉。一审之后，原告上诉至中院，二审也驳回了上诉，但对事实认定有了一百八十度的转弯，二审认为涉案推广链接符合《广告法》关于广告的定义，其理由是结合涉案推广链接的标题、描述及所链接网站的内容，其设置者的目的在于当网络用户搜索某物时，其网站的链接和描述能出现在“推广链接”位置，从而对其所销售的某物进行宣传和介绍。

该文出来后，有人认为百度推广具备广告性质。然而作为法律从业者，冷静下来一想，觉得不对，因为这个案例应该是目前能找到的为数不多的认为百度推广属于广告活动的判例，从网络上搜索到的北京的、浙江的判例都认定百度推广是信息检索服务，考虑到我国毕竟不是判例法国家，个案只有借鉴意义，只有上升为了司法解释才能指导诉讼。于是职业感爆发，开始检索司法解释，看看有没有司法解释对百度推广做出法律定性和约束，结果还真有。

《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》是北京市高级人民法院在2016年4月13日新鲜出炉的一个司法解释。正赶上“魏则西”事件的发酵，我以最快的速度通读了全文，结果发现该指南第39条明确规定“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务。”（这是司法解释的原话），根据这条规定可以确定：百度推广属信息检索服务。

除了这个司法解释，笔者也对之前涉及百度推广的其他判例进行了一次整理总结，在能找到的九十多起判例中，认定百度推广属于搜索技术服务的有十三件，认定百度推广非广告的有七十七件，认定百度推广具有广告性质的有两件，不认为百度推广属于广告活动的判例占到总体数量的百分之九十七以上。

并且，有一点很重要，根据现行的《广告法》百度推广不符合广告活动主体资格。按照《广告法》的规定，将广告活动分成广告主、广告经营者、广告发布者和代言人四种类型。简言之，广告主就是广告的主人、广告经营者就是做广告的人、广告发布者就是发广告的人、代言人就更好理解了。以百度推广的服务方式，百度不可能是广告活动中的广告主、经营者或者是代言人。那么，最接近的可能就是广告发布者了。

百度推广到底是不是广告发布者，就要看推广中百度能否决定引流页面的内容、发布时间和发布方式了。根据百度的服务模式，百度没有办法决定推广内容和时间。百度目前的服务流程是在事先对服务对象进行形式审核，在确定没有问题后提供链接服务，但百度没有办法控制实际传播途径，即使百度审核后的页面也会被引流页面控制者随时修改，百度没有办法做到实时监控。所以从这个技术角度考虑，按照现行法律百度推广不具备广告活动主体资格，自然也不能属于广告。

为什么我这么关心百度推广的性质呢？作为法律从业者，我知道其定性不同，法律责任也就不同，也就是广告服务和信息检索服务承担的法律责任是不同的。如果具备广告性质，根据相关法规购买商品或者接受服务的消费者可以要求广告发布者先行赔偿或承担连带责任，这个责任是比较重的。而如果属于信息检索服务，百度对推广服务中所使用的关键词等不负有全面、主动审查的义务，承担的责任仅是事后防范责任。

那么，能否要求百度做到实质审查和实时监控呢？毫无疑问，这是不现实的，即便百度能做到，那也是侵害了引流页面所有者的权利，更何况按照目前的法律法规百度没有这个权利，除非是立法机构制定新的法律法规予以规制。魏则西事件中，百度在事先对涉事医院进行了形式审核，事后删除了相关链接，已经按照法律规定尽到了相关义务。

据此，笔者推断在“魏则西”事件中，根据现行有效的北京高院审理指南百度无需承担责任。魏则西的去世让人痛心，然而在这个时候，作为法律从业者，我认为更应该把目光聚焦在真正的责任主体医院，医院有没有过错，才是问题的关键。果然，不久之后我看到《北京青年报》的官方微信上刊发了一篇题为《武警二院全面停诊》的文章，内文称“医院在进行内部调查，所以全院停诊”。姑且不论调查结果如何，这个行动的本身就释放出了一个明确彻查问题根源的信号，我想这也应该是则西在天之灵乐于看到的结果。