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主题：海牙国际私法会议与国际私法公约

主持人：袁发强（华东政法大学教授）

点评人：田洪鋆（吉林大学法学院副教授）

时  间：2016月5月7日16：00—18；00

地  点：吉林大学匡亚明楼第二会议室

海牙国际私法会议一直致力于制作一个在民商事方面外国判决承认和执行的公约，因此The proposed draft text of the Hague Convention on the recognition and enforcement of foreign judgments应运而生。迄今为止，在国际上，外国判决的承认和执行一直没有一个统一的规定。该公约草案第4条第2款强调了执行国不能复审判决国的判决的实体问题。第5条和第6条规定了承认与执行的管辖基础。其中第6条提到了一些专属管辖的问题，包括知识产权、不动产租赁等问题。第9条涉及到普通法系国家的惩罚性赔偿问题，其基本原则是赔偿金应当基于实际损失而非基于避免再犯的要求，并且考虑到诉讼中的费用。第10条规定了缔约国法院批准司法和解的问题。如何看待该草案中体现的规则，是一个值得深入探讨和思考的问题。我国最高人民法院曾经有一个判决，其结论认为如果两个案件是基于同一个争议，就可以认定为“一事”，适用“一事不再理”原则。事实上，中国仲裁适用“一事不再理”的范围十分宽泛。中国应当对该公约草案提出我国意见的相关文本，为尽可能完善该公约草案做出贡献。



《华沙公约》规定了四种管辖权，《蒙特利尔公约》在此基础上又增加了第五种管辖权，并且两大公约对管辖权的规定都是强制性的，主要表现在争议解决方式的强制性以及管辖法院的强制性。

关于国际航空旅客运输案件中的不方便法院原则，美国法院在1981年的Piper Aircraft Co. v. Reyno、包头空难案等案件是值得思考的。对于国际航空旅客运输案件中的不方便法院原则的存废存在争议。国际航空旅客运输案件中的不方便法院原则应当得到肯定。我国现行的立法尚未采纳不方便法院原则，但是我国的当事人已经在国外的法院遇到了不方便法院原则的推回。不方便法院原则在我国的确立具有必要性及现实需求。我国法院在司法实践中已经多次运用不方便法院原则处理涉外案件。令人欣喜的是，2015年2月4日开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已经规定了不方便法院原则，但是相对于英美国家的实践，这一规定略显粗糙，有值得商榷的地方。我们应该对不方便法院原则进行合理的条款设计。



该发言论文主要探讨美国、欧洲最密切联系原则的两种范式，同时着力于最密切联系原则范式本身的构成要件，并且提出了一种全新的、适于我国国情的范式。

最密切联系原则范式在我国涉外合同领域的缺失主要集中在最密切联系原则的地位不明确、最密切联系原则的功能定位缺失、法律规定繁杂且缺乏联系、缺乏具体化方式和限制因素导致推理困难、以及无制约下的属地主义倾向严重五个方面。

关于最密切联系原则在合同领域的立法，存在着美国和欧洲两种范式。我国最密切联系原则的具体化范式主要为“国家利益+特征性履行”，我国缺乏完备的特征履行相关法律条文。对比欧、美最密切联系原则的范式，我国需要在具体化方式上进行“国家利益”着力点的适当控制及“特征性履行”着力点的法律完备。



目前，立法和司法界更多关注对当事人意思自治在选法范围以及效力上限制的趋势。

首先是对当事人意思自治选法范围的限制。在这方面，适当的做法是在立法中肯定现行的普遍做法，即允许当事人在国际商事仲裁中选择法律规则作为准据法或在诉讼程序中，将法律规则作为解释合同的参照或者直接作为合同条款订入合同当中。

其次是对当事人意思自治效力的间接限制。对当事人法律选择合意的成立以及效力的认定间接地限制了当事人意思自治的效力。《国际商事合同法律选择原则》（简称《原则》）对法律选择合意的成立以及效力的认定作出了规定。《原则》对认定当事人之间法律选择合意是否成立或者是否有效的规定，在法律选择合意效力，与主合同可分离性以及不限制法律选择合意的形式方面有其进步以及合理的地方，但在当事人之间是否同意法律选择合意的判断方法以及形式之争的解决途径在理论上也存在问题以及实践中不便于操作的地方。因而，对于如何认定当事人之间法律选择合意是否成立或者是否有效这一问题上，仍有待理论上的探讨并通过司法实践发现更为适当的做法。

最后是对当事人意思自治效力的直接限制。对当事人意思自治效力的直接限制体现为对当事人所选定的准据法在适用过程中的部分或者全部排除。国际私法一般通过强制性规则或者公共政策来实现这种限制。《原则》对强制性规则以及公共政策的规定，一方面过于扩大了能够适用强制性规则以及公共政策的第三国的范围，另一方面赋予了受诉法院过多的自由裁量权，这两方面都不利于法律适用结果确定性的实现，这与现行的国际私法以及《原则》促进当事人意思自治的根本目的存在矛盾。因而，从最大化当事人意思自治的角度出发，考虑到法律适用结果的确定性、高效的解决当事人之间的争端以及强制性规则和公共政策都是以保护某国公共利益为目的，可否在国际合同领域，特别是在国际商事合同领域完全排除公共政策的适用，而以强制性规定加以替代，这或许是更值得在类似《原则》这样仅具有示范性质的法律中尝试的方法。

《原则》对国际商事合同领域一些新出现的国际私法问题，围绕着如何最低程度的限制当事人意思自治提出了自己的解决方法和规定，但是这些规定有合理之处也有存在缺陷的地方。从理论上探讨《原则》规定存在缺陷的地方并提出针对我国国情的解决方案，能够为我国在司法实践中遇到上述问题时，更好的解释与适用《涉外民事关系法律适用法》提供良好的借鉴。

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