【恒都法研资本市场】企业并购的类型和法律尽调要点

第464期

编号：HDFYZBSC2017464x0a单位｜恒都资本市场事业部x0a作者｜兼并和收购专业组

程志远x0a编者｜恒都微信运营团队...

第464期  编号：HDFYZBSC2017464

单位｜恒都资本市场事业部

作者｜兼并和收购专业组  程志远

编者｜恒都微信运营团队

一、企业并购的类型

企业并购，英文表述为Mergers and Acquisitions，简写作 M&A，是企业之间在平等自愿、等价有偿基础上、以一定的经济方式取得其他法人产权的兼并与收购行为，是企业进行资本运作和经营的一种主要形式。企业并购主要包括股权收购、资产收购、企业合并三种形式。

（1）股权收购

股权收购(share acquisition)，即收购标的为目标公司股东的全部或部分股权，主要方式一般分为两种：通过购买目标公司股东的股份、收购目标公司发行在外的股份，或向目标公司的股东发行收购方的股份以换取其持有的目标公司股份。

（2）资产收购

所谓资产收购，其收购标的即为公司资产，收购行为遵循市场交易原则，是有偿对价。资产收购通常发生原因是收购公司看中被收购公司优质资产，收购行为的最大特点是收购主体不是公司股东而是公司资产。

（3）公司合并

公司合并顾名思义就是两个或两个以上的公司合并为一个公司，包括两种形式：吸收合并和新设合并，用公式表述分别为“A+B=A”、“A+B=C”。公司合并是变更、注销或新成立公司的行为，其最大特点是无需清算即可改变公司存在形式、股权以及财产结构。

二、三种类型并购的法律尽调要点

并购的法律尽调就是律师根据企业并购的目的进行的项目尽职调查。律师需要在尽职调查的基础上提出企业并购的形式并进行并购架构的设计。在企业并购过程中，律师尽调是不可忽略的环节，是后续工作的重要依据和参考，影响甚至决定交易方式及结构，因此，对于法律尽调，一方面是合法性的调查，另一方面也是服务于商业目的的调查。做好法律尽调，需要着重把握以下要点：

（1）企业的主体资格与内部治理情况

这一部分的尽调，需要核查企业基本资料，比如工商底档、现有资质证照、各类经营证书等，律师通过核查对目标企业合法经营、合法存续发表明确意见。通过翻阅工商底档、公司股东（大）会决议、公司章程、三会议事规则、三会会议记录、职能部门与内部管理制度等文件，核查公司设立或存续期间，是否存在设立的程序、资格、条件、方式等不符合当时法律、法规和规范性文件的规定，是否存设立行为或经营项目未经有关部门审批同意、其设立过程中有关资产评估、验资等不合法合规，标的公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障碍，是否存在对并购的实质性约定或实质性障碍，如股东会一致通过设置、董事更换的限制性规定就可能构成并购的内部障碍。

（2）企业股权结构情况

通过核查企业工商抵挡，查清工商历次增资与股权转让的情况，目前公司股权结构，是否存在股权质押和查封等权利限制情况，是否存在股权代持、股权激励计划与员工持股等情况，重点核查股权变动的程序、价格、是否实际支付、是否存在出资不实、抽逃出资、非货币资产出资、国有企业股权变动的特殊程序要求（审批、评估、进场交易、国有资产登记等）。

实践中，仅仅核查工商低档是不够的，比如有些存在重大权利瑕疵的股权并未办理工商登记。因此，法律尽调还可以通过对标的公司的内部文件查阅(如：重大决策文件、利润分配凭证等)，以及向公司其他股东、高管访谈、询问、要求出具声明与承诺等各种手段予以核实。

对公司股权结构的核查，是出具并购方案的重要参考依据。

（3）企业业务情况

主要通过核查公司现行有效的营业执照、通过询问公司主要负责人、通过查阅公司重大业务合同等，判断公司主营业务情况、实际经营业务情况、主营业务变化情况、同业竞争情况、关联交易情况、重大债权债务等，对业务相同或相似的企业在设计并购方案时可以归入一个主体、整合资源，对单体主营业务与并购企业不相干的，可以进行剥离。

通过查阅公司重大业务合同和财务凭证，核查出让方是否对标的公司的全部债权债务，进行如实披露，并纳入股权价值评估范围，标的公司的重大应收、应付款和其他应收、应付款是否合法有效，债权有无无法实现的风险，对外担保情况是否有代为清偿的风险，是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债，等等，这些都会对并购产生重大影响或限制，需要在并购之前及时发现、整改或清理。实践中，对一些或有债务，还应当要求出让方作出承诺和担保。

（4）企业资产情况

这部分尽调目的是核查企业权属是否清晰、产权证明是否齐备、是否存在权利瑕疵、产权争议等情况。律师核查的内容包括各类产权证明、权利转让协议、权利取得和限制、对外投资等情况，该项核查可以确定标的公司拥有的土地使用权、房产、商标、专利、软件著作权、特许经营权、主要生产经营设备等是否存在产权纠纷或潜在纠纷；标的公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书；标的公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；标的公司有无租赁房屋、土地使用权等情况，以及租赁的合法有效性如何等等。

对于资产收购而言，一定要确保标的资产不存在权利瑕疵，对于股权收购而言，企业资产状况也会影响股权价值，进而影响收购价格，对于企业合并，上述事项也是务必要核查清楚的，因为企业资产状况直接影响企业合并的效率、效益、对价支付等。

根据《公司法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》的相关规定，如果出让方存在未履行或未全面履行出资义务，即在转让股权的情况下，受让方有可能基于此种情况，而与出让方承担连带责任。所以，在股权并购法律尽调中，应当特别注意出让方是否全面履行完毕出资义务。依据核查结果，再就风险及责任分担，受让方与出让方进行明确的约定，以规避可能发生的法律风险。

（5）诉讼、仲裁或行政处罚情况，以及税务、环境保护、产品质量、技术标准、劳动用工等情况

核查公司在工商、税务、环保、产品质量、安全生产、劳动人事、海关、外汇等方面的合法合规性，以及公司股东、董监高的合法合规情况，包括主体资格适格性（公务员等特殊身份、公司法规定的任职条件）、是否存在竞业限制情形、个人资信情况等。重点核查对公司、股东、董监高有重要影响的诉讼、仲裁与行政处罚；通过核查判断标的公司享受优惠政策、财政补贴等政策是否合法、合规、真实、有效，公司生产经营活动和拟投资项目是否符合有关环境保护的要求，公司的产品是否符合有关产品质量和技术监督标准，公司近年有否因违反环境保护方面以及有关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范性文件而被处罚；依据《劳动法》、《劳动合同法》及劳动保障相关法律法规，核查公司五险一金缴纳情况。

如果通过核查发现标的公司存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，那么标的公司的生产经营可能受到影响，对公司营收、净利等也可能产生负面影响，这些将直接导致股权价值的降低；如果通过核查发现标的公司存在税收、环保、产品质量等方面存在违法违规情况，可以适时提出整改措施；如果通过核查发现标的公司存在劳动用工方面的违法违规行为，可以通过要求出让方作出承诺、担保等方式规避收购方的收购风险。

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